住建部报告称部分中介炒作系房租上涨主因

从辞书编纂、学术论争到基本范畴研究，中国宪法学通过百余年来不断的学术积累，基本建立起了以宪法概念为起点、具有中国特色的宪法学概念体系。

之所以如此，是因为在协议的签订过程中，主观方面的违法一定会体现为客观违法。[29]蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。

另一方面，行政许可是典型的包含相对人申请性意思表示的行为，是相对人申请与行政机关审批共同作用的产物。……考虑到相对人可以通过行政诉讼进行救济，而行政机关不能成为行政诉讼的原告，因此该变更、撤销权只赋予行政机关。换言之，这类条款的协议性包裹在行政性条款之中，其底色与本质依然是行政性条款。有法官在判决中指出，若行政机关可自行撤销或拒绝履行有效行政协议，则行政主体违法就成为其违约的正当理由，导致违法有理的悖论。这不仅符合行政协议的协议性，也是尽量尊重、维系协议性以发挥协议的合作治理功能所必须。

除了返还对价并承担缔约过失责任，在相对人基于对协议合法性的信赖已经有所投入的情况下，行政机关还应参照《行政许可法》第六十九条第四款的规定，对相对人作出相应赔偿。一方面，行政机关可能因专业、经验上的不足而产生重大误解。[45]这说明在确定部门法的渊源时不可能不考虑其调整对象和调整方式。

而在成文宪法国家，由于存在宪法典，宪法性法律不可能作为依据渊源，只能作为理由渊源。比如学者默勒斯就将约束力分为普遍约束力和有限的约束力，[17]后者像大陆法系的判例、行政规则、某些私人规范（比如章程），它们只在有限的范围对法官或者法院产生约束力。因此，加拿大联邦政府不能在没有得到省的同意的情况下让英国来修改加拿大宪法并给省的权力带来不利，否则将直接违背联邦制原则。虽然对于该条到底规定的是习惯还是习惯法，学者们有所争论，但从该条将习惯作为裁判依据来看，[38]应当是指习惯法，[39]从而才能与《释法指导意见》第十三条中作为裁判理由的交易惯例进行区分。

学者戈尔丁用了一个形象的比喻来说明两者的关系，他将法的认识渊源称为形式法源，就像溪水。比如里根政府时期，总统质疑《合同竞争法》中一个条款的合宪性，该法由国会制定，并且赋予总会计师在某些情况下冻结对政府合同的资助的权力。

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。宪法渊源之所以不限于宪法典，就在于我们必须要考虑，如果宪法典规定不明确或者没有规定的情况下如何进行合宪性审查。所谓主要理由就是指包含了宪法解释的论述。这一建议得到了下议院的批准，并且通常得到遵守。

依据渊源中之所以存在一些不是法的文件，默勒斯教授用有限的约束力来解释，即这些文件虽然不具有普遍的法效力，但仍然具备有限的约束力。[88] 沈子华：《宪法与条约关系研究》，知识产权出版社2018年版，第97-112页。二、宪法渊源的内涵我国宪法学界通常将宪法渊源界定为宪法的表现形式。比如法院有权解释案件中所涉及的宪法问题，但是政治问题要留给法院之外的其他机关来解释。

（2）制宪议会（constituent assembly）。宪法惯例并非合宪性审查机关的实践所产生，即使不经过合宪性审查机关的确认，宪法惯例仍然存在。

然而，这样的理解可能导致如下的问题：（1）同义反复。[60]还有一些立法因为记载了政治巨变或者革命，或者由于历史悠久而包含了很多值得长久珍视的原则，所以被法律人和公众情感赋予了神圣性，比如1215年的《大宪章》、1679年的《人身保护令法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1931年的《威斯敏斯特法》。

[31] 前引[30]，王鹏翔文，第221-230页。这个在宪法解释上说最后一句话的机关在不同国家可能是不一样的，比如在美国是联邦最高法院，在德国是联邦宪法法院，在法国是宪法委员会。这一现象就跟民法渊源不仅包括民法典也包括民事单行法，刑法渊源不仅包括刑法典也包括刑事单行法一样。目前关于宪法性法律的主要争论在于它到底包含哪些法律，其范围是不明确的。宪法渊源首先是指宪法部门的渊源，即宪法部门中调整宪法关系的规范的表现形式，这些规范可以蕴含在宪法典中，也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中。过去，宪法学界的通说认为，我国的宪法渊源包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约。

比如《荷兰王国宪法》第94条，王国现行的法律规范如果与具有普遍约束力的条约规定或国际机构的决定相抵触，不予适用。[95]上述讨论给予我们启发，即宪法原则与宪法典明确规定的原则不同，宪法原则是不成文的。

[2] 参见刘作翔：《法源的误用——关于法律渊源的理性思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第3期，第312页。 注释:[1] 参见张翔：《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》，载《法学评论》2021年第4期，第24-35页。

本文从区分法的渊源与法、法的渊源与部门法的渊源入手，提出应当根据不同渊源在裁判中的作用，将法的渊源分为依据渊源和理由渊源。比如1780年马萨诸塞宪法、1787年美国宪法、1948年联邦德国宪法。

从宪法精神到宪法典再到宪法原则形成了一种从内到外的衍生结构。公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理。2.成文宪法国家的宪法性法律成文宪法国家也有宪法性法律，比如1980年代中期，加拿大最高法院宣布，省的人权立法具有基本法的属性，从而不适用默示废止原则。这种情形比较少见，主要是基于基本法的特别授权去补充法律，比如联邦内政部发布的《联邦选举规定》。

这些法律的内容跟宪法典一样具有根本性，包括：（1）定义或者重新定义联合王国，比如1707年的《与苏格兰联合法》、1800年的《与爱尔兰联合法》、1998年的《权力下放法》。刘晗：《有宪法典的不成文宪法？——基于美国不成文宪法学说的比较考察》，载《法学评论》2021年第4期，第60-71页。

关键词: 宪法渊源 法的渊源 依据渊源 理由渊源 宪法原则 宪法精神 近年来，围绕宪法渊源的内涵产生了一系列争论，[1]这些争论甚至溯及对于法的渊源的讨论。[25]至于私人规范，比如章程，虽然《中华人民共和国公司法》第十一条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，但这种约束力跟合同的约束力一样，显然不能等同于普遍的法效力。

由此可见，宪法法院的宪法判例取得了类似于英美法系判例法的普遍约束力，但立法机关能否制定违反宪法判例的立法，在德国则存在争议。并且我国合宪性审查实践中已经开始将宪法作为依据渊源，比如《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》（以下简称《备案审查报告》）中就指出，有的地方性法规规定，各级各类民族学校应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学。

[100] 前引[99]，劳伦斯·却伯书，第30页。即宪法授权法律来规定征收征用公民私有财产的程序，而《城市房地产管理法》就是《宪法》第十三条第三款授权的产物。前者是支持行为人去做或者不做一定行为的意图，后者是支持行为人去做或者不做一定行为的考量。[101] Patrick Emerton, The Centrality and Diversity of the Invisible Constitution, in: The Invisible Constitution in Comparative Perspective, edited by Rosalind Dixon and Adrienne Stone, Cambridge University Press,2018, p.147.[102] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第552-555页。

[68]在德国，国家法的范围包括：（1）法律。[23]雷磊教授也意识到了法的渊源与法的关系问题，他指出，如果法的渊源等同于法，那么法的渊源就将成为一个冗余的概念。

这里面比较特殊的是宪法。这类似于意大利的介入规范。

而法律部门就是根据调整对象和调整方式对法律规范作的分类，[41]只要是具有相同调整对象和调整方式的法规范就可以归入同一个部门，而不管其具有何种效力。[40] 陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第51页。